Deux arrêts peuvent être mis en perspective :

1)  Par arrêt de sa 1ère Chambre civile daté du 19 Décembre 2007, la Cour de cassation a jugé qu'a légalement justifié sa décision la Cour d'appel qui a rejeté la demande en aodption simple formée par la compagne pacsée de la mère biologique, après avoir relevé, d'une part, que la mère de l'enfant perdrait son autorité parentale en cas d'adoption de son enfant alors qu'elle présente toute aptitude à exercer cette autorité et ne manifeste aucun rejet à son égard, d'autre part, que l'article 365 du Code civil ne prévoit le partage de l'autorité parentale que dans le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint, et qu'en l'état de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage, la Cour d'appel n'ayant contredit aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme.

2)  Par arrêt du 22 Janvier 2008, la Cour européenne des Droits de l'Homme (CEDH) a condamné la France, par 17 voix contre 7, pour avoir violé les articles 14 (cf. note 1 ci-dessous) et 8 (cf. note 2 ci-dessous) combinés de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, en raison du refus des autorités françaises de faire droit à la demande de la requérante, ressortissante française âgée de 45 ans, professeur d'école maternelle, vivant depuis 1990 avec une femme, psychologue de profession, d'adopter un enfant.

La requérante soutenait devant la Cour européenne que le refus d'agrément était fondé sur son orientation sexuelle.

Au vu du rapport d'une assistance sociale et de celui d'une psychologue, la commission chargée d'examiner la demande d'agrément a émis un avis défavorable à l'adoption. Le Président du Conseil Général a décidé de refuser la demande d'agrément. La requérante a exercé un recours à l'encontre de cette décision. Le Président du Conseil Général l'a rejeté et a confirmé sa décision. Ces deux décisions sont motivées par le défaut de repères identificatoires dû à l'absence d'image ou de référent paternel et par l'ambiguité de la situation de la compagne de la requérante par rapport à la procédure d'adoption.

Le Tribunal administratif de Besançon a annulé les deux décisions du Président du Conseil Général. Le Département a fait appel du jugement et la Cour Administrative de Nancy l'a annulé car le refus d'agrément n'était pas fondé sur le choix de vie de la requérante et n'avait donc pas entraîné de violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne. La requérante s'est pourvue en cassation devant le Conseil d'Etat au motif notamment que le refus d'adoption était fondé sur son orientation sexuelle.

Le Conseil d'Etat a rejeté son pourvoi au motif que la Cour d'Appel n'a pas fondé sa décision sur une position de principe concernant les orientations sexuelles de l'intéressée, mais avait tenu compte des besoins et de l'intérêt d'un enfant adopté.

La CEDH observe que les autorités françaises ont rejeté la demande d'adoption pour les 2 principaux motifs suivants : l'absence de référent paternel dans le foyer de la requérante et le comportement de la compagne de celle-ci.

La Cour juge que le motif tiré du comportement de la compagne est étranger à toute considération sur l'orientation sexuelle de la requérante. 

S'agissant du motif tiré du référent paternel, la CEDH considère que, si ce motif ne pose pas nécessairement problème en soi, dans le cas de la requérante, il est permis de s'interroger sur son bien fondé, car la demande d'agrément est présentée par un célibataire et non par un couple.

Le motif aurait pu servir de prétexte pour écarter la demande de la requérante en raison de son homosexualité. Le fait que l'homosexualité de la requérante ait été aussi présente dans la motivation des autorités françaises est significatif, bien que les juridictions aient jugé qu'elle ne fondait pas la décision litigieuse.

Pour la CEDH, la rédaction de certains avis révélait une prise en compte déterminante de l'homosexualité de la requérante ou, parfois, de son statut de célibataire pour le contester et lui opposer alors même que la loi prévoit expressément le droit pour les célibataires de demander l'agrément.

La CEDH juge que l'influence de l'homosexualité sur l'appréciation de sa demande est non seulement avérée mais a également revêtu un caractère décisif. Partant, elle considère que la requérante a fait l'objet d'une différence de traitement.

Or, s'agissant du droit au respect de la vie privée et familiale, il faut des raisons particulièrement graves pour justifier une discrimination.

De telles raisons n'existent pas car le droit français autorise l'adoption d'un enfant par un célibataire, ouvrant la voie à l'adoption par une personne célibataire homosexuelle. De plus, le code civil reste muet quant à la nécessité d'un référent de l'autre sexe.

Dès lors que les autorités françaises se sont fondées sur un ensemble d'éléments, les 2 principaux motifs utilisés doivent être appréciés cumulativement. Par conséquent, le caractère illégitime d'un seul (l'absence de référent paternel) a pour effet de contaminer l'ensemble de la décision.

 

(note 1) Article 8 : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".

(note 2) Article 14 : "La jouissance des droits et libertés reconnus par la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race (...) ou toute autre situation". 

2)