L'article 1415 du Code civil dispose : "Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres".

Ces dipositions ont pour objet de protéger la communauté, et donc le ménage, contre les engagements contractés par un époux qui ne sont utiles à la satisfaction du ménage et à l'entretien et l'éducation des enfants.

Ainsi, si Monsieur s'est acheté une Ferrari au moyen d'un emprunt sans l'accord de Madame son épouse commune en biens, qu'il perde son emploi et ne puisse par conséquent plus le rembourser, la banque prêteuse des fonds employés à l'achat ne pourra pas se rembourser sur les biens communs, notamment l'immeuble commun et le salaire de Madame. Elle ne pourra saisir que les biens propres et les revenus de Monsieur. Par hypothèse, Monsiuer n'as plus de revenus, en tout cas des revenus d'un montant moindre (les allocations chômage). Les créanciers ne pourront saisir que ses revenus et ses biens propres, c'est-à-dire les biens qu'il possédait avant le mariage et ceux qu'il a acquis par donation ou succession postérieurement au mariage.

Encore faut-il qu'il en existe; les créanciers seront tentés de saisir en plus les biens communs, les revenus de Madame et les biens propres de cette dernière.

Ils ne pourront valablement le faire que si Madame a donné son accord à l'emprunt ou au cautionnement contracté par Monsieur.

La Cour de Cassation, par l'arrêt de sa 1ère Chambre en date du 29 Juin 2011 (n° 10-11.012), rappelle que cet accord du conjoint doit être donné au plus tard au moment de l'acte qui constate l'emprunt ou le cautionnement, qu'il doit être exprès et qu'il ne peut pas être donné a posteriori.

1) Le consentement du conjoint doit en premier lieu être donné au plus tard lors de la soucription de l'emprunt ou du cautionnement. Cela est conforme au texte de l'article 1415 du Code civil et conforme à l'intention du législateur, qui a voulu protéger le ménage;

2) L'accord du conjoint doit par ailleurs être exprès, comme le stipule l'article 1415 du Code civil, ce qui signifie que l'accord du conjoint ne peut pas être déduit de faits ou de circonstances : il ne peut pas être présumé. Le consentement ne peut pas être implicite, ni tacite. Il doit clairement résulter d'un acte, sépré ou distinct de l'acte, voire contenu dans l'acte constatant l'emprunt ou le cautionnement.

Dans le cas jugé par la Cour de Cassation le 29 Juin 2011, le fait que les deux époux aient donné leur accord au plan conventionnel de redressement qui inclut la dette en question, et que l'époux qui n'a pas contracté ladite dette ait par conséquent reconnu devoir la payer, n'est pas suffisant à établir qu'il a donné son accord à l'emprunt.

De même, les tribunaux considèrent que la simple signature de la fiche de renseignements à remplir par le candidat au crédit ne peut pas valoir consentement exprès.